CULPABILIDADE

CONCEITO:

• As palavras culpa e culpado tem sentido tem sentido lexical comum de indicar que uma pessoa é responsável por uma falta , uma transgressão, ou seja, por ter praticado um ato condenável. Somos "culpados" de nossas más ações, e ter,os causado um dano, uma lesão. Esse resultado lesivo, entretanto, só pode ser atribuído a quem lhe deu causa se essa pessoa pudesse ter procedido de outra forma, se pudesse ter procedido de outra forma, se pudesse com seu comportamento ter evitado a lesão.
• No Direito Penal da Antiguidade, a responsabilidade penal decorria, contudo, do simples fato lesivo, sem que indagasse da "culpa" do autor da conduta. Percebeu-se, porém no decorrer da evolução cultural, que somente podem ser aplicadas sanções ao homem causador do resultado lesivo se, com seu comportamento, poderia tê-lo evitado.
• Não se pode intimidar com proveito o homem com ameaça da pena simplesmente pelo resultado de sua conduta. Ao contrário, a intimação é apenas eventualmente eficiente quando se ameaça o homem com pena pelo que fez (e poderia  não ter feito) ou pelo que fez (e poderia não ter feito) ou pelo que não fez (mas poderia fazer), evitando a lesão a um bem jurídico. Isso significa que é necessário indagar se o homem quis o resultado ou ao menos podia prever que esse evento iria ocorrer. Torna-se assim indispensável, para se falar em culpa, verificar-se no fato estavam presentes a vontade ou a previsibilidade. Desses elementos (vontade e previsibilidade) construíram-se dois conceitos jurídicos-penais importantes: o dolo (vontade) e a culpa em sentido estrito (previsibilidade). O crime pode, pois ser doloso (quando o agente quer o fato) ou culposo (quando o agente não quer, mas dá causa ao resultado previsível). Com isso, chegou-se à teoria psicológica da culpabilidade: a culpabilidade reside da natureza psíquica (psicológica, anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim seria, as formas de culpabilidade.
• Tal teoria, porém não explica convenientemente a culpabilidade penal. Verificou-se que na culpa inconsciente (em que o sujeito não prevê o resultado) não há nenhuma ligação psíquica entre o autor e o resultado. Ademais, os atos humanos são penalmente relevantes apena quando contraíram a norma penal. O dolo e a culpa, em si mesmos,  que existem em todos os atos voluntários que causam um dano, não caracterizam a culpabilidade se a conduta não for considerada responsável pela lei penal.
• Por esta razão, a partir dos estatutos de Frank, passou-se a entender que o dolo e a culpa eram insuficientes para se falar em culpabilidade, não sendo modalidades, mas elementos dessa. Dolo e culpa, como liames psicológicos entre o agente e o fato, devem ser valorizados normativamente. Há que  se fazer um juízo de conduta sobre a conduta. O fato somente é responsável se, mas circunstâncias, se pudesse exigir do agente um comportamento de acordo com o direito. Assim se formou a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, então chamada teoria normativa da culpabilidade: a culpabilidade exige o dois ou a culpa, que são os elementos psicológicos presentes no autor e a reprovabilidade, um juízo de valor sobre o fato, considerando-se que esta censurabilidade somente existe se há no agente a consciência da ilicitude de sua conduta ou, ao menos, que tenha ele a possibilidade desse conhecimento.
• Com o advento da teoria da ação finaliza, de Welzel, porém, passou-se a discutir a validade dessa colocação. A ação como afirmam os finalistas, não pode ser desligada do fim do agente, sob pena de fraturar a realidade do fato concreto. O fim da conduta, elemento intencional da ação, é inseparável da própria ação. O dolo, por exemplo, é a consciência que se quer e a vontade de realizar o tipo: se ele não existir, ou seja, se a ação não for dolosa, não há fato típico doloso. O que se elimina com a exclusão do dolo é a própria existência do fato típico e não a mera culpabilidade pelo fato que o sujeito praticou. Assim o dolo e a culpa não podem ser elementos da culpabilidade; colocando-os como fazendo desta, está-se fracionando a estrutura natural natural da ação.
• Nesses termos, não se pode aceitar a estrutura psicológico-normativa, pois o dolo não pode ser elemento do fato e elemento da culpabilidade pelo fato. Chegou-se, assim, à teoria da culpabilidade, ou outra teoria normativa  para: o dolo e a culpa pertencem à conduta, os elementos normativos formam todos a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da conduta. Assim, como diz Francisco de Assis Toledo, "a culpabilidade ganha um elemento - a consciência da ilicitude" ( consciência do injusto) - mas não perde os anteriores elementos "anímicos-subjetivos" - "o dolo e a culpa stricto sensu - reduzindo-se, essencialmente, a um juízo de censura".
• A culpabilidade é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica.
• Mas do princípio da culpabilidade se depreende que, em primeiro lugar, toda pena supõe culpabilidade, de modo que não pode ser castigado aquele que atua sem culpabilidade (exclusão da responsabilidade pelo resultado) e, em segundo lugar, que a pena não pode superar a medida da culpabilidade (dosagem da pena da culpabilidade).
• Por isso, tem-se entendido que em nenhum caso pode admitir, nem por razões ressocializadoras, nem de proteção do delinquente, ainda que perigoso, uma pena superior ao que permite a culpabilidade.
• Hoje cresce a ideia de que do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa. Como tem-se afirmado, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente  e volitiva (no fato típico) e, em segundo, como portador da atitude interna que o fato expressa. Em nosso Código, por exemplo, o art. 5º, ao mencionar como circunstância para afixação da pena "a culpabilidade" do agente, inclui a apreciação da intensidade do dolo e do grau de culpa.